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Artenschutz contra Wind­ener­gie .

Eine Gemeinde kann ihr Einvernehmen mit dem Bau einer Windenergieanlage und anderer bevorzugt im Außenbereich zulässigen (Bau-)Vorhaben wegen entgegenstehender Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege wirksam verweigern.

Das Einvernehmen tritt durch Ablauf der gesetzlichen Frist in Anbetracht der ggf. weitreichenden Folgen der Einvernehmensfiktion nur ein, wenn der Antrag eindeutig formuliert ist; die ersuchte Gemeinde muss erkennen können, dass und in welcher Hinsicht die dortige Zweimonatsfrist ausgelöst wird.

An dem öffentlichen Belang des Schutzes einer bestimmten Vogelart (hier: Rotmilan) kann die Errichtung eines bevorzugt im Außenbereich zulässigen (Bau-)Vorhabens (hier: Windkraftanlage) nicht nur innerhalb ausgewiesener oder faktischer Europäischer Vogelschutzgebiete scheitern.

Zu der nach der Vogelschutz-Richtlinie vorgeschriebenen Erhaltung und Pflege der Lebensräume kann es auch gehören, den schützenswerten Lebensraum einer geschützten Vogelart von einer im Außenbereich bevorzugt zulässigen Bebauung freizuhalten, wenn gerade diese Bebauung geeignet ist, dem Schutzziel der Erhaltung der Art spürbar entgegenzuwirken.


Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 16. März 2006, 1 A 10884/05.OVG

1. Sachverhalt

Die Klägerinnen begehren vom beklagten Landkreis immissionsschutzrechtliche Vorbescheide, die sich auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von insgesamt vier Windkraftanlagen im Gemeindegebiet der Beigeladenen beschränken sollen.

Bauanträge zur Errichtung dieser Anlagen des Typs Vestas V 80 mit einer Nabenhöhe von ca. 100 m und einem Rotorhalbmesser von ca. 40 m stellten die Klägerin zu 1) im Juni und die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 2) im September 2002. Die Anlagen sind im Außenbereich der Beigeladenen geplant. Die Beigeladene verweigerte hierzu zunächst ihr Einvernehmen. Der Beklagte wies die Bauanträge im September 2003 zurück, weil die für eine Genehmigung erforderlichen Angaben und Unterlagen nicht vollständig seien. Widerspruch und Klage blieben erfolglos.

Bereits mit Schreiben vom 12. Januar 2004 hatte die Klägerin zu 1) bei dem Beklagten ihren Antrag umgestellt und beantragt, für die beiden von ihr geplanten Windenergieanlagen einen planungsrechtlichen Bauvorbescheid – hilfsweise unter Ausklammerung der naturschutzfachlichen Belange – zu erteilen. Äußerst hilfsweise hatte sie begehrt, ihr und der Klägerin zu 2) einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die von ihr und der Klägerin zu 2) projektierten Windenergieanlagen (als Windfarm) zu erteilen. Hierauf ist das baurechtliche Begehren der Klägerin zu 1) erneut zurückgewiesen und ein hiergegen eingelegter Widerspruch dieser Klägerin zurückgenommen worden.

Am 25. Juni 2004 haben beide Klägerinnen erneut Klage erhoben. Sie haben beantragt, für die jeweils von ihnen geplanten Windenergieanlagen einen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit bezogenen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid unter Berücksichtigung des Vorhabens der jeweils anderen Klägerin zu erteilen. Die Klägerinnen vertraten die Auffassung, dass noch über den nach wie vor anhängigen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheidsantrag zu entscheiden sei. Das Verwaltungsgericht gab den Klagen durch Urteil vom 6. Januar 2005 statt und verpflichtete den Beklagten, die begehrten auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der fraglichen Windenergieanlagen bezogenen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheide zu erteilen.

Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus: Die Klägerinnen hätten Anspruch auf die Erteilung der beantragten Vorbescheide, die sich auch auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von immissionsschutzrechtlichen Vorhaben erstrecken könnten. Den projektierten Windkraftanlagen, die im Außenbereich privilegiert zulässig seien, stünden keine öffentlichen Belange entgegen. Eine Konzentration von Windkraftanlagen auf bestimmte Standorte sei bislang nicht wirksam erfolgt, da die Festlegung von Vorrang- oder Vorbehaltsgebieten für die Windenergie unter gleichzeitigem Ausschluss der übrigen Gebiete im regionalen Raumordnungsplan unwirksam sei. Die Flächennutzungsplanung der Verbandsgemeinde sei in Bezug auf die Windenergienutzung weder abgeschlossen noch befinde sie sich in einem hinreichend konkreten Verfahrensstadium, um den Vorhaben der Klägerinnen als öffentlicher Belang entgegengehalten zu werden.

Naturschutzrechtliche Belange stünden der in Rede stehenden Windfarm ebenfalls nicht entgegen. Insbesondere sei das betroffene Gebiet kein Europäisches Vogelschutzgebiet. In der Umgebung der Vorhaben lebten zwar einige gefährdete und schützenswerte Arten. Es handele sich vom Lebensraumpotential her betrachtet aber nur um einen Standort von durchschnittlicher Qualität. Eine ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Rotmilans sei nicht festzustellen, weil nur ein Horst dieser Vogelart betroffen sei, der ca. 170 m von einer der geplanten Anlagen entfernt sei.

Gegen dieses Urteil hat die Beigeladene die zugelassene Berufung eingelegt. Die Klägerinnen halten die Berufung bereits für unzulässig, da die Beigeladene ihr Einvernehmen zu dem maßgeblichen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheidsantrag nicht innerhalb der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB verweigert habe und sich außerdem zur Ablehnung ihrer Vorhaben nicht zulässigerweise auf Belange des Vogelschutzes berufen könne. Es sei aber auch weder ein faktisches Vogelschutzgebiet vorhanden noch stünden Belange des Schutzes einzelner dort vorkommender Rotmilane ihren privilegierten Vorhaben entgegen.

2. Funktion der Mitwirkung der Gemeinde im Baugenehmigungsverfahren

Da im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren (auch) über die Zulässigkeit der Anlagen nach dem materiellen Baurecht (§ 35 BauGB) entschieden wird (vgl. §§ 9 Abs. 3, 6 Abs. 1 Nr. 2, 13 BImSchG), ist auch hier das Einvernehmen der Gemeinde erforderlich (§ 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB). Diese gesetzlich vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde (§ 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB) dient der Sicherung und dem Schutz der gemeindlichen Planungshoheit (vgl. BVerwG, Urteile vom 31. Oktober 1990, NVwZ 1991, 1076 und vom 19. August 2004, NVwZ 2005, 83). Dort, wo die Gemeinde noch nicht geplant hat, wird sie im Genehmigungsverfahren an der Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens mitentscheidend beteiligt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 2004, NuR 2005, 106, 107). Über den Weg der Einvernehmensversagung kann die Gemeinde so verhindern, dass ein bauplanungsrechtlich unzulässiges Bauvorhaben verwirklicht wird (BVerwG, Urteil vom 19. August 2004, a.a.O.).

3. Die Gemeinde als „Wächter des Naturschutzes"

Eine Gemeinde kann geltend machen, dass ein Vorhaben nicht nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegiert sei und öffentliche Belange i.S. von § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtige (BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990, a.a.O.). Gerade auch im Hinblick auf § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB verleiht die auf der Planungshoheit der Gemeinden beruhende Mitwirkungsbefugnis nach § 36 BauGB diesen die Kompetenz, Vorhaben abzuwehren, die mit § 35 BauGB nicht in Einklang stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2000, NVwZ 2000, 1048, 1049 und Beschluss vom 17. Juni 2003, NVwZ-RR 2003, 719; ferner OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. März 2006 - 8 A 11309/05.OVG - Umdruck S. 6 f. – ESOVGRP -). Dies gilt auch gegenüber solchen Vorhaben im Außenbereich, die zwar einem der Tatbestände des § 35 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 BauGB unterfallen, denen aber öffentliche Belange entgegenstehen. Dergestalt kann sich die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit eines Außenbereichsvorhabens auch aus einer Beeinträchtigung der Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege i.S. von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB ergeben (zum Verhältnis der hierauf bezogenen bauplanungsrechtlichen Prüfung zur Prüfung der naturschutzrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen für Vorhaben im Außenbereich vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001, NVwZ 2002, 1112). Dieser Fall ist von der Schutzwirkung des § 36 BauGB zugunsten der Gemeinden nicht ausgenommen. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass Letztere von Rechts wegen nicht zu allgemeinen Wächtern des Natur- und Umweltschutzes berufen sind, sondern es muss dabei verbleiben, dass sie aufgrund der Regelung des § 36 BauGB zum Schutze ihrer Planungshoheit befugt sind, bauplanungsrechtlich unzulässigen Vorhaben im Außenbereich ihres Gemeindegebiets ihr Einvernehmen zu versagen (OVG Koblenz, Urteil vom 16. März 2006, 1 A 10884/05.OVG).

4. Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege contra Windkraftanlage

In bauplanungsrechtlicher Hinsicht stehen dem Vorhaben der Klägerinnen, im Außenbereich vier Windkraftanlagen zu errichten, die öffentlichen Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) – entgegen. Das Vorhaben ist mit dem gebotenen Schutz der Art Milvus milvus (Rotmilan) im Einwirkungsbereich der geplanten Windkraftanlagen nicht zu vereinbaren.

a. Artenschutz auch außerhalb Europäischer Vogelschutzgebiete

Insoweit ist nicht entscheidend, dass der Bereich, in dem die Klägerinnen ihre Anlagen errichten möchten, derzeit keinem Europäischen Vogelschutzgebiet i.S. von § 25 Abs. 2 Satz 1 des Landesgesetzes zur nachhaltigen Entwicklung von Natur und Landschaft (Landesnaturschutzgesetz – LNatSchG -) vom 28. September 2005 (GVBl S. 387) angehört, da er in keinem der in Anlage 2 zum Landesnaturschutzgesetz aufgezählten Schutzgebiete liegt. Ferner kommt es für das Entgegenstehen des genannten öffentlichen Belangs im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob sich der Errichtungsort der Windenergieanlagen in einem sog. faktischen Europäischen Vogelschutzgebiet befindet (dazu vgl. Urteil des Senats vom 9. Januar 2003, NuR 2003, 441, 442 f. und BVerwG, Urteil vom 1. April 2004, NVwZ 2004, 1114, 1115 ff.).

b. Artenschutz als Hindernis für Windkraftanlage

An dem beantragten Standort steht nämlich bereits der unabhängig hiervon von Rechts wegen auch außerhalb von Europäischen Vogelschutzgebieten gebotene Schutz der Art Rotmilan der Errichtung der umstrittenen Windenergieanlagen entgegen. An dem Belang des Schutzes einer bestimmten Vogelart kann die Errichtung eines bevorzugt im Außenbereich zulässigen Bauvorhabens nicht nur innerhalb ausgewiesener oder faktischer Europäischer Vogelschutzgebiete scheitern (so auch VG Stuttgart, Urteil vom 3. Mai 2005, NuR 2005, 673, 674). Die den Vogel- und Artenschutz betreffenden rechtlichen Regelungen in ihrer Gesamtheit schließen die Annahme einer derart beschränkten Wirkkraft des auf Vogelarten bezogenen Artenschutzes aus.

Nach § 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 BNatSchG umfasst der Artenschutz den Schutz der Tiere und Pflanzen und ihrer Lebensgemeinschaften vor Beeinträchtigungen durch den Menschen und den Schutz, die Pflege, die Entwicklung und die Wiederherstellung der Biotope wildlebender Tier- und Pflanzenarten sowie die Gewährleistung ihrer sonstigen Lebensbedingungen, wobei die Länder gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG Vorschriften über den Schutz der wildlebenden Tiere und Pflanzen erlassen. Dementsprechend bestimmt § 28 Abs. 1 LNatSchG, dass seltene, in ihrem Bestand bedrohte, für den Naturhaushalt oder für Wissenschaft und Bildung wichtige Arten wildlebender Tiere und Pflanzen geschützt sind und ihre Lebensstätten und Lebensgemeinschaften zu erhalten sind.

c. Schutzmaßnahmen für den Rotmilan

Der Rotmilan (Milvus milvus) ist eine europäische Vogelart i.S. des Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 2. April 1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (79/409/EWG) – Vogelschutz-Richtlinie (VRL) -. Er ist unter Nr. 45 im Anhang i zur Vogelschutz-Richtlinie aufgeführt, was zur Folge hat, dass auf diese Art besondere Schutzmaßnahmen hinsichtlich ihrer Lebensräume anzuwenden sind, um ihr Überleben und ihre Vermehrung in ihrem Verbreitungsgebiet sicherzustellen (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 VRL). Insoweit sind zwar insbesondere die für die Erhaltung der Art zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete zu Schutzgebieten zu erklären (Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL) und dort Maßnahmen i.S. von Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL zu treffen. Die Mitgliedstaaten haben sich aber auch außerhalb der Schutzgebiete zu bemühen, die Verschmutzung oder Beeinträchtigung der Lebensräume der Arten i.S. von Art. 4 Abs. 1 Satz 1 VRL zu vermeiden (Art. 4 Abs. 4 Satz 2 VRL). In einem übergeordneten Sinne ist für die europäischen Vogelarten eine ausreichende Vielfalt und Flächengröße der Lebensräume zu erhalten oder wiederherzustellen, wozu insbesondere auch die Pflege und ökologisch richtige Gestaltung der Lebensräume in und außerhalb von Schutzgebieten gehört (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b VRL).

d. Besonders geschützte Arten

Die Notwendigkeit des Artenschutzes für den Rotmilan leitet sich insbesondere auch daraus ab, dass diese Art in Anhang II des Washingtoner Artenschutzübereinkommens vom 3. März 1973 aufgeführt ist. Dort sind Arten erfasst, die zwar nicht unmittelbar vom Aussterben bedroht sind, aber ohne eine strikte Regulierung des Handels mit ihnen bedroht sein könnten. Dem Übereinkommen hat die Bundesrepublik Deutschland durch Gesetz vom 22. Mai 1975 (BGBl II S. 773) zugestimmt. Außerdem ist die Art Rotmilan aufgrund entsprechender Entschließungen der Europäischen Gemeinschaften auch in den Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels aufgenommen worden. Demzufolge handelt es sich bei dem Rotmilan gleichzeitig um eine besonders geschützte Art i.S. des § 10 Abs. 2 Nr. 10 Buchst. a BNatSchG und um eine streng geschützte Art i.S. des § 10 Abs. 2 Nr. 11 Buchst. a BNatSchG. Wie oben bereits dargelegt, erschöpft sich der im Bundes- und im Landesnaturschutzgesetz angelegte Schutz dieser Art nicht in einer strikten Beschränkung des Handels mit den Tieren, sondern erstreckt sich insbesondere auch auf den Schutz ihrer Lebensräume und –bedingungen in und außerhalb von für sie festgesetzten oder faktischen Schutzgebieten. Sollten die nationalen Regelungen, insbesondere §§ 41 Abs. 1 und 42 BNatSchG und/oder § 28 Abs. 1 und 2 LNatSchG insoweit ungenügend sein, ist die Gewährung eines ausreichenden Artenschutzes über eine direkte Anwendung der Vogelschutz-Richtlinie sicherzustellen.

e. Intensität des Schutzes des Lebensraumes

Die dergestalt abzuleitende Notwendigkeit des Lebensraumschutzes für den Rotmilan erreicht an dem von den Klägerinnen in Aussicht genommenen Anlagestandort eine so große Intensität, dass der öffentliche Belang des Artenschutzes hier der Errichtung der im Außenbereich gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bevorzugt zulässigen Windkraftanlagen entgegensteht. Bei der Anwendung von § 35 Abs. 1 BauGB bedarf es einer nachvollziehenden Abwägung. Dort sind die öffentlichen Belange je nach ihrem Gewicht und dem Grad ihrer nachteiligen Betroffenheit einerseits und das Kraft der gesetzlichen Privilegierung gesteigert durchsetzungsfähige private Interesse an der Verwirklichung des Vorhabens andererseits einander gegenüberzustellen und es ist eine zweiseitige Interessenbewertung vorzunehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005, NVwZ 2005, 578 unter Hinweis u.a. auf die Urteile vom 25. Oktober 1967, BVerwGE 28, 148, 151 und vom 19. Juli 2001, NVwZ 2002, 476, 477). Der Gesetzgeber hat die in § 35 Abs. 1 BauGB aufgezählten Vorhaben zwar in planähnlicher Weise dem Außenbereich zugewiesen und ihnen damit im Vergleich zu sonstigen Vorhaben ein gesteigertes Durchsetzungsvermögen gegenüber den berührten öffentlichen Belangen zuerkannt. Mit der Privilegierung hat er aber noch keine Entscheidung über den konkreten Standort des jeweiligen Vorhabens getroffen. Dies überlässt er vielmehr einer im bauaufsichtlichen Verfahren erfolgenden Prüfung anhand des Maßstabs, ob der Zulassung des Vorhabens öffentliche Belange entgegenstehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1984, NVwZ 1984, 367, 368). Die auf diese Weise vorzunehmende Prüfung und Abwägung führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass dem öffentlichen Belang des Artenschutzes für den Rotmilan der Vorrang gegenüber dem Vorhaben der Klägerinnen einzuräumen ist.

f. Kriterien der gebotenen Abwägung

Bei der Abwägung fällt erheblich ins Gewicht, dass die Bundesrepublik Deutschland und das Land Rheinland-Pfalz für die Erhaltung der Art Rotmilan eine besondere Verantwortung tragen.

(1) Der Rotmilan ist eine rein europäische Art, von deren Gesamtbestand etwa 60 % in Deutschland als Brutvögel lebt. Global gesehen ist der Rotmilan eines seltene und gefährdete Art, deren Hauptbestand in Deutschland beheimatet ist. Diese Art zu erhalten, ist folglich von weltweitem Interesse und nicht nur landesweit oder auf nationaler oder europäischer Ebene von Bedeutung. Die Anzahl der Brutpaare des Rotmilans in Deutschland wird mit einer Zahl zwischen 10.000 und 14.000 angegeben, wobei der Vogel in Sachsen-Anhalt, Mecklenburg-Vorpommern und Brandenburg am stärksten verbreitet ist. In Rheinland-Pfalz wurde der Bestand an Brutpaaren zu Beginn der neunziger Jahre auf 700 und für das Jahr 2000 auf 406 geschätzt (Angaben aus dem landespflegerischen Begleitplan und aus der BT-Drucks. 15/5188 vom 30. März 2005, S. 8). In der Roten Liste Rheinland-Pfalz ist der Rotmilan als gefährdet (Kategorie 3) eingestuft. Der Umweltbericht 2000 des benachbarten Landkreises (http://home.rhein-zeitung.de/ ...) bezeichnet ihn bei einem Bestand von 10 bis 15 Brutpaaren im Landkreis als gefährdet und wegen Freiflächenverlusten im gesamten Kreisgebiet stetig abnehmend.

(2) Andererseits ist dem ergänzenden Aufforderungsschreiben der Europäischen Kommission an die Ständige Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei der Europäischen Union vom 2. April 2003 (S. 11) zu entnehmen, dass der Europäischen Kommission seinerzeit nur für 10 % der deutschen Population des Rotmilans die Absicht gemeldet worden war, besondere Schutzgebiete i.S. von Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL auszuweisen. In Rheinland-Pfalz dienen ausweislich der Anlage 2 zum Landesnaturschutzgesetz derzeit lediglich zwei Europäische Vogelschutzgebiete, nämlich die Gebiete Hoher Westerwald und Ahrgebirge (auch) dem Schutz von Hauptvorkommen des Rotmilans. Daraus leitet das OVG Koblenz ab: „Je geringer indessen der Prozentsatz des Bestandes einer geschützten Vogelart ist, für den der Mitgliedstaat besondere Schutzgebiete mit der damit verbundenen Schutzwirkung vorsieht, desto größere Bedeutung gewinnt dessen Verpflichtung aus Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Buchst. b und Art. 4 Abs. 4 Satz 2 VRL. Zur dort vorgeschriebenen Erhaltung und Pflege der Lebensräume bzw. zur Vermeidung einer Beeinträchtigung des Lebensraums kann es indessen auch gehören, den schützenswerten Lebensraum einer geschützten Vogelart von einer im Außenbereich bevorzugt zulässigen Bebauung freizuhalten, wenn gerade diese Bebauung geeignet ist, dem Schutzziel der Erhaltung der Art spürbar entgegenzuwirken."

(3) Einschränkend verweist das Gericht darauf, dass Letzteres „nicht bereits bei jedem Vorkommen einer geschützten Vogelart in der Nähe des Errichtungsortes der an sich privilegiert im Außenbereich zulässigen Anlage der Fall sein" wird. Für den vorliegenden Fall dürfe ferner nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich bei dem betroffenen Bereich gerade nicht um ein ausgewiesenes Europäisches Vogelschutzgebiet handelt; auch lässt das Urteil die Frage offen, ob dort ein faktisches Vogelschutzgebiet besteht, mag auch nach neueren Erkenntnissen einiges dafür sprechen, dass es sich um ein für die Erhaltung der Art Rotmilan geeignetstes Gebiet i.S. von Art 4 Abs. 1 Satz 4 VRL handelt.

(4) Der einer Zulassung des Windkraftanlagen entgegenstehende öffentliche Belang wird vom OVG dem für den Rotmilan geltenden Artenschutz entnommen. Auch ohne Annahme eines faktischen Europäischen Vogelschutzgebiets kommt das Gericht zu der Überzeugung, dass hier negative Auswirkungen für die Erhaltung der Art Rotmilan zu befürchten seien, wenn die umstrittenen Windkraftanlagen errichtet und in Betrieb genommen werden. Von diesen Auswirkungen sei anzunehmen, dass sie ein aus der Sicht des Artenschutzes erhebliches Ausmaß erreichen können. Dies leitet des Gericht zum einen aus der dichten Besiedelung des betroffenen Landschaftsraums mit Brutplätzen des Rotmilans und zum anderen aus dessen artspezifischem Verhalten, speziell auch gegenüber Windkraftanlagen, ab. Die Begründung dazu im OVG-Urteil wörtlich:

g. Dichte der Brutplätze

"Im Hinblick auf die Frage der Verträglichkeit der geplanten Anlagen mit dem Vorkommen des Rotmilans an dem vorgesehenen Anlagenstandort wird bereits in dem landschaftspflegerischen Begleitplan ausgeführt, dass der dortige Untersuchungsraum (der Bereich bis zu 2 km Abstand von den geplanten Anlagen) aufgrund seiner Biotopausstattung die Lebensraumansprüche des Rotmilans vollauf erfülle und einem Rotmilanpaar als Bruthabitat diene. Der Horststandort (Horststandort 2) sei ca. 1,1 km von der nächstgelegenen Anlage entfernt, allerdings werde auch ein nur 170 m von einer der Anlagen entfernter Horst (Horststandort 1) vermutlich als Ausweichstandort genutzt. Ein weiterer potentiell vom Rotmilan genutzter Horst liege ca. 600 m nordwestlich einer der Anlagen (Horststandort 3), während ein langjährig genutzter Horst ca. 1,2 km nordöstlich der Anlagen infolge eines Wegebaus kürzlich aufgegeben worden sei. In günstigen Jahren könne es vorkommen, dass neben dem existierenden Revier ein zweiter Horststandort als Brutplatz eines weiteren Rotmilanpaares genutzt werde. Der Rotmilan jage – vor allem in der Brutzeit von Ende April bis Mitte Juli – meist bis zu 2,5 km weit vom Horst entfernt, die Nahrungsflüge erstreckten sich aber im Falle eines entsprechenden Nahrungsangebots durchaus regelmäßig auch über größere Entfernungen von bis zu 12 km. Aufgegriffen würden vor allem Kleinsäuger und kleinere bis mittelgroße Vögel, aber auch Aas. Es sei anzunehmen, dass alle offenen Bereiche des Untersuchungsraums als Nahrungshabitat dienten, wie auch ein nahes Dorf regelmäßig von den Vögeln aufgesucht werde. Ohne Zweifel werde auch die unmittelbare Umgebung der geplanten Anlagen von den Rotmilanen genutzt; deren Eignung sei allerdings aufgrund der ackerbaulichen Nutzung eingeschränkt, weil sie den Vögeln erst nach der Ernte wieder für die Nahrungssuche zur Verfügung stehe. In seiner Zusammenfassung kommt der landschaftspflegerische Begleitplan zu dem Fazit, dass sich die Vorhaben voraussichtlich in erheblichem Maße auf Ausweichhorste eines oder mehrerer Rotmilanpaare auswirken würden.

In einer zusätzlichen Stellungnahme eines bei der Erstellung des landschaftspflegerischen Begleitplans hinzugezogenen Rotmilan-Experten wird ausgeführt, dass das Abernten der Flächen zwischen den Windrädern und unterhalb derselben auf jeden Fall Rotmilane veranlassen werde, sich dort zur Nahrungssuche einzufinden. Je größer die Zahl dieser Exemplare sei, desto stärker sei die Gefahr, dass ein Vogel den Anlagen zum Opfer falle."

Das OVG misst dieser Äußerung insbesondere vor dem Hintergrund Bedeutung zu, dass nach den im Prozeß eingeführten Erkenntnissen größere Ansammlungen von jagenden Rotmilanen bei entsprechendem Nahrungsangebot nicht ungewöhnlich sind. So wurde in einem als „Bestandserfassung" zitierten Gutachten von einer Ansammlung von 18 adulten Rotmilanen und 4 Schwarzmilanen im Umfeld naher großflächig frisch gemähter Silagewiesen berichtet. Dabei geht der Gutachter davon aus, dass es sich um eine durch ein optimales Nahrungsangebot verursachte Ansammlung von Brutvögeln der umliegenden Brutreviere gehandelt habe. Der Beobachtungsort war nur ca. 750 m von der südlichsten der geplanten Windkraftanlagen entfernt. Der Gutachter erläuterte, dass Rotmilane während der Brutzeit kein ausgeprägtes Revierverhalten zeigten und es auch in dieser Zeit zur Ansammlung größerer Rotmilantrupps kommen könne. Im Übrigen ist auch in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 3. Mai 2005 (NuR 2005, 673) von einer Ansammlung von bis zu 8 Tieren gleichzeitig die Rede (a.a.O. S. 674 und 675). Soweit es zu diesen Ansammlungen während der Brutzeit kommt, liegt für das Gericht die Annahme sehr nahe, dass es sich dabei um Brutvögel aus umliegenden Brutrevieren handelt. Zur Verbreitung des Rotmilans im näheren und weiteren Umkreis der geplanten Windkraftanlage stellt das OVG zusammenfassend eine „vergleichsweise sehr hohe Populationsdichte des Rotmilans von 15,9 Brutrevieren pro 100 qkm fest." Die stark offenlandbetonten und gleichzeitig strukturreichen Räume halten „Optimalhabitate für den Rotmilan bereit, die die festgestellte hohe Besiedelungsdichte ermöglichten. Diese erreichen oder übertreffen möglicherweise sogar die Dichte in den bislang bekannten besten Rotmilanräumen des Landes."

h. Windkraftanlagen als artspezifische Gefahrenquelle für den Rotmilan

Von wesentlicher Bedeutung ist für das Urteil, dass Windkraftanlagen für die Art Rotmilan ein wesentliches Gefahrenpotential darstellen. Zitiert wird das Landesamt für Umwelt, Wasserwirtschaft und Gewerbeaufsicht, dass „der Rotmilan nach einer Untersuchung des Landesumweltamtes Brandenburg aus dem Jahre 2004 die Vogelart mit den meisten Verlusten durch Windkraftanlagen sei. Besonders gravierend sei dabei, dass hiervon gerade brütende oder mit der Aufzucht von Jungvögeln beschäftigte Tiere betroffen seien, sodass meist auch die Brut verloren sei." Auch in der Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage von Abgeordneten und Fraktion der FDP zur Gefährdung heimischer Greifvogel- und Fledermausarten durch Windkraftanlagen (BT-Drucks. 15/5188 vom 30. März 2005) wird ausgeführt, dass die Anzahl der von Windkraftanlagen getöteten Rotmilane (und Seeadler) in Relation zur (sc. geringen) Häufigkeit der Art vergleichsweise hoch und relativ höher als die Opferzahlen anderer Greifvögel sei, sodass insofern von einem besonderen Risiko für die Art gesprochen werden könne (S. 6). Die dort zitierte aus Mitteln des Bundesumweltministeriums finanzierte und vom Bundesamt für Naturschutz fachlich betreute Studie des Michael-Otto Instituts im NABU „Auswirkungen regenerativer Energiegewinnung auf die biologische Vielfalt am Beispiel der Vögel und der Fledermäuse" (http://www.nabu.de/m05/m05_03/03410.html) spricht zusammenfassend (auf S. 66) davon, dass sich die zahlreichen Kollisionen von Rotmilanen im Zusammenhang mit der Nutzung von Windkraftanlagen in Deutschland als ein besonderes Problem herausgestellt hätten. Es handele sich überwiegend um lokale Brutvögel, wobei nach der Kollision in vielen Fällen auch noch eine Brut verloren gehen dürfte. Wegen der hohen Verantwortung, die die Bundesrepublik Deutschland für die Art trage, und des geringen Bestandes weltweit seien dringend Vorkehrungen zur Lösung dieses Problems zu treffen.

In dem dem OVG vorliegenden Gutachten „Bewertung" wird ausgeführt, dass „Rotmilane kein oder nur ein gering ausgeprägtes Meideverhalten gegenüber Windenergieanlagen haben. Sie nähern sich ihnen vor allem während der Nahrungsflüge zur Brutzeit an. Dabei ist schon eine Annäherung jagender Rotmilane an die Rotoren bis auf 5 m beobachtet worden (Gutachten „Bewertung" S. 19). Nach dem Stand von Ende Juni 2005 sind insgesamt 65 Rotmilane tot an Windenergieanlagen gefunden worden (zum November 2004 hatte sie 44 betragen, vgl. BT-Drucks. 15/5188, S. 5). Betroffen sind nicht etwa die in ihrem Flugverhalten zunächst noch eingeschränkten Jungvögel, sondern ganz vorwiegend Altvögel und diese wiederum weit überwiegend während der Brutzeit. Der Gutachter bezieht seine Ausführungen in dem Gutachten „Bewertung" und in seiner ergänzenden Stellungnahme zwar hauptsächlich auf ein von ihm angenommenes faktisches Vogelschutzgebiet. Der sachliche Gehalt dieser Ausführungen ist aber auch im Rahmen der hier zu entscheidenden Fragestellung von Bedeutung und ohne weiteres zu verwerten."

i. Gewicht des Artenschutzes im Landschaftsraum

Aus dem Umstand der bisherigen Nichtberücksichtigung als Vogelschutzgebiet seitens des Landes ist nach Ansicht des OVG nicht herzuleiten, dass dem Belang des Artenschutzes für den Rotmilan in dem betroffenen Landschaftsraum nur ein geringes Gewicht beizumessen sei: „Vielmehr ist nach allem hier Ausgeführten das Gegenteil der Fall und ist für die gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 BauGB vorzunehmende Abwägung davon auszugehen, dass die zur Genehmigung gestellten Windkraftanlagen für die im Umfeld lebenden Rotmilane einen beträchtlichen Gefahrenherd bilden. Der befragte Gutachter nimmt eine Gefahr insbesondere an, wenn Windenergieanlagen im Nahbereich von Brutstandorten, im Bereich regelmäßig frequentierter Nahrungshabitate oder von Flugrouten des Rotmilans zwischen Brutplätzen und Nahrungshabitaten installiert werden. Diese Voraussetzungen sind bei dem von den Klägerinnen in Aussicht genommenen Standort indessen offensichtlich gegeben. Der nächstgelegene potentielle Rotmilanhorst ist nur ca. 170 m von einer der Anlagen entfernt und unterfällt damit im Übrigen Randziffer 1.5 Abs. 7 der Hinweise zur Beurteilung der Zulässigkeit von Windenergieanlagen – Gemeinsames Rundschreiben mehrerer Landesministerien - vom 18. Februar 1999 (GMBl S. 148). In der näheren und weiteren Umgebung des Errichtungsortes der Anlagen der Klägerinnen befinden sich, wie insbesondere dem Gutachten „Bestandserfassung" zu entnehmen ist, mehrere Rotmilanreviere. Die Flugradien der dort beheimateten Tiere überschneiden sich insbesondere bei den Nahrungsflügen, die regelmäßig auch über Strecken von mehreren Kilometern führen. Des Weiteren erhöht die Neigung der Tiere, bei entsprechendem Nahrungsangebot größere Ansammlungen zu bilden, die Gefahr der Kollision mit den Windenergieanlagen noch insoweit, als in einem ungünstigen Falle sogar mehrere Vögel mit den Anlagen kollidieren können."

j. Qualitative Einschränkung des Lebensraums

Das OVG Urteil kommt zuammenfassend zu dem Ergebnis: „Nach alldem besteht mithin die Gefahr, dass insbesondere erwachsene Rotmilane während der Brutzeit auf Nahrungsflügen an den umstrittenen Windkraftanlagen zu Tode kommen. Schon der Verlust einzelner erwachsener Rotmilane während der Brutzeit bleibt indessen nicht ohne Auswirkung auf den Fortbestand der lokalen Gesamtpopulation dieser seltenen Vogelart.. Mag auch dadurch allein das Überleben der Art in dem betroffenen Landschaftsraum noch nicht in Frage gestellt sein, so liegt darin doch zweifellos eine qualitative Einschränkung des Lebensraums dieser Tiere. Trotz der Vielzahl ähnlicher oder anderweitiger Einschränkungen, die insoweit landesweit bereits zu verzeichnen sind, weist der betroffene Landschaftsraum für die Art Rotmilan offensichtlich eine hohe Qualität auf. Sie könnte sonst dort nicht, wie sachverständig festgestellt, in nicht nur landes-, sondern auch bundesweit bemerkenswerter Dichte vorkommen."

k. Bedeutung des Schutzes des Rotmilan in der Abwägung

Die letztlich weit über die Bundesrepublik Deutschland hinaus ausstrahlende Verpflichtung, die weltweit seltene Greifvogelart Rotmilan in ihrer natürlichen Umgebung zu erhalten, ist nach Einschätzung des OVG: „von erheblicher Bedeutung. Dies begründet einen öffentlichen Belang, der sich im vorliegenden Fall gegenüber der Privilegierung der umstrittenen Windkraftanlagen durchsetzt. Zwar dienen auch die Windkraftanlagen mit der Nutzung erneuerbarer Energien unabhängig von der Rechtsform ihrer Betreiber einem im öffentlichen Interesse liegenden Zweck. Darüber hinaus bildet es ein vitales, vom Gesetzgeber in Form von § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB besonders anerkanntes Interesse der Betreiber, hier der Klägerinnen, ihre Windkraftanlagen an möglichst vielen windhöffigen Standorten im Außenbereich errichten und betreiben zu können. Der Außenbereich dient aber eben nicht nur einer wirtschaftlichen Nutzung durch privilegierte Anlagen, sondern enthält beispielsweise auch (letzte) Refugien der Natur. Im vorliegenden Fall können die Windenergieanlagen der Klägerinnen eher an einen anderen Standort „verwiesen" werden als die in dem in Anspruch genommenen Landschaftsraum lebenden Rotmilane. Das gilt umso mehr, als der in Aussicht genommene Errichtungsort für die Windenergieanlagen nicht in einem Vorrangbereich für die Windkraftnutzung liegt. Der am Errichtungsort oder zumindest in dessen unmittelbarer Nähe aufgrund von Teilfortschreibungen des regionalen Raumordnungsplans Mittelrhein-Westerwald bezüglich Standortbereichen für Windenergienutzung aus den Jahren 1998 bis 2000 ursprünglich vorgesehene Vorrangbereich ist unmaßgeblich, da der regionale Raumordnungsplan insoweit unwirksam ist (vgl. OVG Koblenz Urteil vom 27. November 2003 – 1 A 10672/03.OVG – Umdruck S. 9 f. unter Hinweis auf das Urteil vom 24. Juli 2003 – 1 A 10371/02.OVG – ESOVGRP -). Der im Dezember 2005 durch die Regionalvertretung beschlossene, aber noch nicht genehmigte neue Teilplan Windenergienutzung sieht dort, wo die umstrittenen Anlagen errichtet werden sollen, keinen Vorrangbereich für die Windkraftnutzung vor. Auch im Flächennutzungsplan der Verbandsgemeinde ist an dieser Stelle kein derartiger Vorrangbereich dargestellt. Mithin sind die von den Klägerinnen geplanten Windenergieanlagen an der dafür vorgesehenen Stelle bauplanungsrechtlich unzulässig, sodass der Beklagte nicht zur Erteilung der umstrittenen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheide hätte verpflichtet werden dürfen. Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, bedurfte es nicht der von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat förmlich beantragten Beweiserhebung, die vor allem auf die Feststellung eines faktischen Europäischen Vogelschutzgebiets abzielte."

 

Das Urteil ist eine erfreuliche Stärkung des Naturschutzes gegenüber solchen im baulichen Außenbereich privilegierten Nutzungen.

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