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Baumschutzsatzung .

Die Satzung zum Schutz der Grünbestände im baurechtlichen Innenbereich der Stadt Frankfurt am Main vom 29.01.2004 (Amtsblatt der Stadt Frankfurt am Main vom 24.02.2004 S. 382) - im Folgenden: Baumschutzsatzung (BSchS) - ist nach der Bewertung des Verwaltungsgerichts Frankfurt nichtig.

Die Entscheidung gibt wertvolle Hinweise zur Überarbeitung kommunaler Baumschutzsatzungen und zur Ermessensentscheidung über Ersatzpflanzungen.

1. Der Fall

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 20.10.2008 bei der Beklagten (Umweltamt - Untere Naturschutzbehörde) die Genehmigung zur Beseitigung einer Pappel mit einem Stammumfang von 390 cm gemessen in ein Meter Höhe auf seiner Liegenschaft X in Frankfurt am Main nahe dem dort befindlichen Wohnhaus, da der Baum morsch und sturmgefährdet sei.

Den Antrag auf Beseitigung genehmigte die Beklagte (Umweltamt - Untere Naturschutzbehörde) mit Bescheid vom 03.11.2008, auf den Bezug genommen wird. Die Genehmigung wurde mit "Auflagen" erteilt, die wie folgt lauten:

  1. Als Ersatz für die Baumfällung ist auf dem Grundstück ein großwachsender, heimischer Laubbaum mit einem Stammumfang von 16/18 cm zu pflanzen.

  2. Die Nachpflanzung muss spätestens nach Ablauf eines Jahres durchgeführt sein. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Fällung.

  3. Die Durchführung der Ersatzpflanzung ist der Unteren Naturschutzbehörde unaufgefordert mitzuteilen.

  4. Die Pflege der Ersatzpflanzung ist auf Dauer sicherzustellen; nicht angewachsene Gehölze sind umgehend zu ersetzen."

Dagegen wandte sich der Kläger.

2. Die Gerichtsentscheidung

Angegriffen sind die Nebenbestimmungen Nr. 1 bis 4 zu dieser Genehmigung. Sie sind gestützt auf § 4 Abs. 1 BSchS. Die Vorschrift lautet: "Die Genehmigung kann mit Nebenbestimmungen versehen werden, insbesondere soll dem Antragsteller bei einer Genehmigung auferlegt werden, auf seine Kosten eine Ersatzpflanzung eines oder mehrerer Bäume vorzunehmen, zu erhalten und zu pflegen. Die Ersatzpflanzung ist auf dem Grundstück durchzuführen, auf dem der zur Beseitigung freigegebene Grünbestand gestanden hat. Die Pflege der Ersatzpflanzung ist auf Dauer sicherzustellen, bei Gehölzausfall ist umgehend Ersatz zu pflanzen."

Die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung Nr. 1 über die Ersatzpflanzung folgt aus der Nichtigkeit der diesbezüglichen Ermächtigungsgrundlage des § 4 Abs. 1 Satz 1 BSchS und überdies aus einer fehlerhaften Ermessensbetätigung.

2.1 Nichtigkeit der Baumschutzsatzung

Die Nichtigkeit des § 4 Abs. 1 Satz 1 BSchS ergibt sich aus Folgendem:

Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Baumschutzsatzung durch die Beklagte ist § 26 Hessisches Naturschutzgesetz in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 18.06.2002 (GVBl. I S. 364) - HENatG a.F. -. Die Vorschrift mit der Überschrift "Baumschutzsatzung" lautet: "Die Gemeinden können durch Satzung bestimmen, dass die Beseitigung von Bäumen ihrer Genehmigung bedarf. Dies gilt nicht für Bäume bis zu 0,60 m Stammumfang, gemessen in 1 m Höhe, außer sie sind Teil einer Baumgruppe mit überwiegend größerem Stammumfang, für Obstbäume und für Baumbestände in Gärtnereien, öffentlichen Grünanlagen und Friedhöfen. Die Satzung kann außerdem Ersatzpflanzungen in bestimmter Art und Größe oder, wenn Ersatzpflanzungen nicht möglich sind, Ausgleichszahlungen vorschreiben. Die Voraussetzungen für die Versagung der Genehmigung sind in der Satzung festzulegen."

Auch wenn die die Einwirkungsmöglichkeiten auf den lokalen Baumbestand grundsätzlich beschränkenden Vorschriften der Baumschutzsatzung eine verfassungsrechtlich zulässige Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz - GG - enthalten (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 18.12.2006 - 4 N 1571/06 -, LKRZ 2007, 237 = NuR 2007, 563; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.01.2006 - 11 B 12.05 -, Grundeigentum 2006, 515; BVerwG, Urteil vom 01.021996 - 4 B 303/95 -, NVwZ 1996, 1487; Urteil vom 15.06.1998 - 7 A 759/96 -, NVwZ-RR 1999, 239 = NuR 1999, 526), unterliegen sie den verfassungsrechtlichen Anforderungen der Bestimmtheit und Normenklarheit. Das Rechtsstaatsprinzip verlangt, dass Ermächtigungen zum Erlass belastender Verwaltungsakte nach Inhalt, Gegenstand und Ausmaß hinreichend bestimmt sind, so dass die Eingriffe messbar und für den Bürger hinreichend voraussehbar und berechenbar sind (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 20.05.1988 - 1 BvR 278/88 -, BVerfGE 31, 255 = BB 1988, 1716). Zwar schließt dies nicht die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe aus; die Auslegungsbedürftigkeit nimmt einer Vorschrift noch nicht die rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.05.1988 - 1 BvR 278/88 -, BVerfGE 31, 255 = BB 1988, 1716). Ein Verstoß gegen das aus Art. 20 Abs. 3 GG herzuleitende Erfordernis hinreichender Bestimmtheit einer Norm (auch bei Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe) liegt aber dann vor, wenn es nicht mehr möglich ist, objektive Kriterien zu gewinnen, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörden und Gerichte ausschließen. Es muss sich aus dem Inhalt der Rechtsvorschrift mit ausreichender Bestimmtheit ermitteln lassen, was von der pflichtigen Person verlangt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.04.2000 - 11 B 61/99 -, bei Juris; Urteil vom 16.06.1994 - 4 C 2/94 -, NvWZ 1994, 1099, jeweils m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.01.2006 - 11 B 12.05 -, Grundeigentum 2006, 515). Dem genügt § 4 Abs. 1 Satz 1 BSchS offensichtlich nicht, wenn lediglich pauschal bestimmt wird, dass dem Antragsteller bei einer Genehmigung auferlegt werden soll, auf seine Kosten eine Ersatzpflanzung eines oder mehrerer Bäume vorzunehmen, zu erhalten und zu pflegen. Kriterien dafür, wann die Ersatzpflanzung nicht aufgeben werden soll fehlen vollständig. Insbesondere entbehrt die Vorschrift jeglicher Hinweise zu der Abhängigkeit des Ersatzpflanzgebotes von Quantität und Qualität des beseitigten Baums. Kriterien für Anzahl und Größe der Ersatzpflanzen fehlen ebenfalls. Dass die notwendige Konkretisierung nicht der Verwaltung überlassen bleiben darf, sondern vom Satzungsgeber zu treffen ist, ergibt sich schon aus der Kann-Regelung des § 26 Satz 3 HENatG a.F., die Ausnahmen vom Ersatzpflanzgebot intendiert, und aus § 26 Satz 4 HENatG a.F., wonach die Voraussetzungen für die Versagung der Genehmigung und damit spiegelbildlich für die Erteilung der Genehmigung unter Nebenbestimmungen in der Satzung festzulegen sind. Daraus folgt, dass der Gesetzgeber dem Satzungsgeber die nähere Konkretisierung auch der Voraussetzungen für das Verlangen von Ersatzpflanzungen aufgegeben hat (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.01.2006 - 11 B 12.05 -, Grundeigentum 2006, 515). Mit der Formulierung in § 4 Abs. 1 Satz 1 BSchS, dass dem Antragsteller bei einer Genehmigung auferlegt werden soll, auf seine Kosten eine Ersatzpflanzung eines oder mehrerer Bäume vorzunehmen, zu erhalten und zu pflegen, wird zwar sog. intendiertes Ermessen (s.u.) eingeräumt, werden jedoch keine Kriterien zur Betätigung dieses Ermessens vorgegeben.

Dass derartige Kriterien zwingend vorzugeben sind, ergibt sich insbesondere aus Folgendem:

Die in der Baumschutzsatzung enthaltenen Verbote und Genehmigungsvoraussetzungen (§§ 2 und 3 BSchS) sind - wie bereits ausgeführt - Bestimmungen von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Die im Rahmen der Schaffung derartiger Inhalts- und Schrankenbestimmungen aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotene Herstellung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen privaten und sozialen Nutzen des Eigentumsgebrauchs hat zur Folge, dass die Ausgestaltung der Regelungen einer Baumschutzsatzung gewissen Anforderungen genügen muss. Wird - wie in § 1 Abs. 2 BSchS - darauf verzichtet, schon bei der (normativen) Festlegung des Schutzes aller Bäume in einem bestimmten Bereich, die einen bestimmten Stammumfang überschreiten, die Folgen dieses Schutzes für den jeweils betroffenen Eigentümer, insbesondere die ihn treffenden wirtschaftlichen Lasten und Einschränkungen der Nutzbarkeit seines Grundeigentums, in den Blick zu nehmen und abzuwägen, muss gewährleistet sein, dass diese den privaten Eigentümer belastenden Aspekte bei den Genehmigungsvoraussetzungen auf der Stufe der normativen Regelungen hinreichend berücksichtigt werden. Spätestens dann, wenn es um Ausnahmen und Befreiungen von der Satzung sowie um Ersatzpflanzungen geht, muss gewährleistet sein, dass die bewirkten Eigentumsbindungen nicht - gemessen am sozialen Bezug, an der sozialen Bedeutung des Eigentumsobjektes und am verfolgten Regelungszweck - zu einer übermäßigen und unzumutbaren Belastung für den Eigentümer führen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.10.1993 - 7 A 2021/92 - und Beschluss vom 16.01.1998 - 10 A 666/96 -; Urteil vom 15.06.1998 - 7 A 759/96 -, NVwZ-RR 1999, 239 = NuR 1999, 526).

Jedenfalls in der Regelungen über Ersatzpflanzungen des § 4 Abs. 1 BSchS sind deshalb im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Abwägung der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit die betroffenen Eigentümerinteressen zu berücksichtigen. Dies bringt § 26 Satz 2 HENatG a.F. mit der Formulierung zum Ausdruck, dass die Gemeinden Ersatzpflanzungen vorschreiben "können", nicht jedoch müssen. Die Ermächtigungsgrundlage kennt gerade keinen Automatismus der Ersatzpflanzung. Denn den betroffenen Eigentümerinteressen ist um so eher und um so mehr Rechnung zu tragen, je geringer im konkreten Fall die Schutzzwecke der Satzung durch den Verlust eines einzelnen Baumes, etwa im Hinblick auf dessen Alter, Zustand, Standort usw., berührt werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.10.1993 - 7 A 2021/92 - und Beschluss vom 16.01.1998 - 10 A 666/96 -; Urteil vom 15.06.1998 - 7 A 759/96 -, NVwZ-RR 1999, 239 = NuR 1999, 526). Entfaltet ein Baum aufgrund seines Alters, Zustandes oder Standortes die typischen Wohlfahrtswirkungen, wie etwa die Verbesserung des Stadtklimas, welche seine Unterschutzstellung im öffentlichen Interesse angezeigt erscheinen lassen, nicht mehr oder nur noch in verringerten Maße, so kann dies zur Folge haben, dass sich die mit der Unterschutzstellung verbundenen Belastungen und Beschränkungen für den Eigentümer, weil nicht mehr durch einen mindestens gleichgewichtigen öffentlichen Zweck gerechtfertigt, als unverhältnismäßig und unzumutbar erweisen. Gleiches kann dann in Betracht kommen, wenn von einem Baum aufgrund seines Erhaltungszustandes Gefahren ausgehen, die nicht durch gezielte Eingriffe oder ein ansonsten dem Eigentümer zurechenbares Verhalten hervorgerufen worden sind. Auch durch das Hinzutreten derartiger Gefahren als weitere Belastung für den Eigentümer neben den ohnehin schon regelmäßig durch die Unterschutzstellung bewirkten gewöhnlichen Belastungen und Einschränkungen kann im Einzelfall, je nach der konkreten Bedeutung des Baumes für die Schutzzwecke der Satzung, die Zumutbarkeitsschwelle überschritten werden. Im Rahmen dieser vorzunehmenden Abwägung ist gerade mit Blick auf ältere, durch Krankheit geschädigte und deshalb Gefahren verursachende Bäume bereits in der Baumschutzsatzung zu berücksichtigen, dass auch Bäume als Elemente der Natur dem Gesetz des Kommens und Vergehens unterworfen sind. Denn auch die Baumschutzsatzung kann für den einzelnen Baum nur unter diesen Einschränkungen eine Bestandssicherung vorsehen. Hat ein Baum aufgrund seines Alters oder sonstiger Ereignisse die Endphase seiner biologischen Existenz erreicht, so entspricht es natürlicher Betrachtung, ihn als abgängig zu behandeln (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.10.1993 - 7 A 2021/92; Urteil vom 15.06.1998 - 7 A 759/96 -, NVwZ-RR 1999, 239 = NuR 1999, 526). Diesen natürlichen Gegebenheiten kann sich die Baumschutzsatzung nicht dadurch entgegenstellen, dass sie für jeden Fall der - gleichsam nur an Stelle des weiteren biologischen Verfalls tretenden - Entfernung eines kranken, im vorgenannten Sinne abgängigen Baumes die Anlegung einer Ersatzpflanzung verlangt. Schutzobjekt der Satzung ist der jeweils von der Norm erfasste einzelne Baum, denn § 26 Satz 1 HENatG a.F. unterwirft jeweils die Beseitigung eines Baumes der Genehmigungspflicht nach näherer Maßgabe einer gemeindlichen Satzung. Auf diesen ist die abwägende Einzelfallprüfung zu beziehen. Angesichts dessen kann die Aufrechterhaltung der Unterschutzstellung wie auch die Forderung nach einer Ersatzpflanzung nicht schon damit gerechtfertigt werden, dass auch ein kranker und Gefahren verursachender Baum noch einen gewissen Beitrag zu dem ökologischen Gesamtpotential leisten mag. Entscheidend ist vielmehr, ob der Baum trotz Alters oder Krankheit noch dauerhafte Wohlfahrtswirkungen mit einem derartigen Gewicht entfaltet bzw. künftig erwarten lässt, dass auch unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Gefahren die mit der Unterschutzstellung ausgelösten, durch die Ersatzpflanzung fortgesetzten Beschränkungen und Belastungen für den Eigentümer noch legitimiert und zumutbar sind. Ist dies nicht der Fall und ist die Unterschutzstellung eines Baumes deshalb im Zeitpunkt seiner Entfernung nicht mehr in dem Sinne angemessen und zumutbar, dass das öffentliche Interesse am Erhalt des Baumes die privaten Eigentümerbelastungen und Einschränkungen zumindest aufwiegt, so tritt durch die Entfernung eines solchen Baumes mit Blick auf den Bestand der von der Unterschutzstellung im öffentlichen Interesse zu Recht erfassten Bäume kein Verlust ein, der durch eine Ersatzpflanzung, die ihrerseits gleichsam den freigewordenen Platz in diesem Bestand einnimmt, auszugleichen wäre.

Diese vorgenannten Kriterien und alle sonstigen relevanten Kriterien für und gegen ein Ersatzpflanzungsgebot und für den Umfang desselben hätten in § 4 Abs. 1 Satz 1 BSchS als Kriterien für die in der Bestimmung vorgeschriebene Ermessensbetätigung aufgenommen sein müssen, um dem rechtsstaatlichen Erfordernis hinreichender Normenklarheit und -bestimmtheit zu genügen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.01.2006 - 11 B 12.05 -, Grundeigentum 2006, 515). Das vollständige Fehlen führt zur Nichtigkeit des § 4 Abs. 1 Satz 1 BSchS.

2.2 Ermessensfehler in den Auflagen

Selbst wenn man entgegen dem Vorstehenden § 4 Abs. 1 Satz 1 BSchS als wirksam ansähe, müsste der Klage stattgegeben werden, da die Auflagen Nr. 1, 2, 4 und 5 zu der Genehmigung wegen fehlerhafter Ermessensbetätigung in Ausgangs- und Widerspruchsbescheid rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzen.

§ 4 Abs. 1 Satz 1 BSchS räumt - wie ausgeführt - der Behörde ausweislich der Formulierung "soll auferlegt werden" Ermessen ein, wenngleich auch wie üblicherweise bei sog. "Soll"-Vorschriften mit der Maßgabe, dass nur ausnahmsweise eine abweichende Entscheidung zulässig ist (sog. intendiertes Ermessen; vgl. Liebetanz in Obermayer, V wVfG, 3. Aufl. 1999, § 40 Rn. 14 ff.; Hornmann, Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung , Kommentar, 2. Aufl. 2008, § 5 Rn. 2 ff.).

Nach § 40 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG - hat die Behörde, wenn sie - wie hier - ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Ziel der Ermessensausübung ist die verwaltungsmäßig richtige Entscheidung, d.h. es besteht auch bei eingeräumtem Ermessen eine rechtliche Bindung (vgl. VG Frankfurt am Main, Urteil vom 15.03.1989 - V/1 E 1372/88 -; Hornmann, a.a.O., § 5 Rn. 9). Hinsichtlich dieser rechtlichen Bindung gelten die vorstehenden Ausführungen zu den Kriterien für Ersatzpflanzungen bei weitgehend abgestorbenen sowie nicht mehr standsicheren Bäumen entsprechend.

Aus den diesbezüglichen vorstehenden Ausführungen folgt, dass es keine "Automatik" in dem Sinne geben darf, dass etwa in jedem Fall der Erteilung einer Erlaubnis zur Entfernung eines Baumes wegen Krankheit oder durch von ihm hervorgerufene Gefahren - wie hier - zwingend eine Verpflichtung zur Ersatzpflanzung besteht. Vielmehr ist gerade in diesen Fällen, in denen die Ersatzpflanzung die Eigentümerbeschränkung und -belastung um des entfernten Baumes Willen ersatzweise fortführt, eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu orientierende abwägende Einzelfallprüfung im zuvor dargelegten Sinne vorzunehmen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.10.1993 - 7 A 2021/92 - und Beschluss vom 16.01.1998 - 10 A 666/96 -; Urteil vom 15.06.1998 - 7 A 759/96 -, NVwZ-RR 1999, 239 = NuR 1999, 526). Deshalb war im Rahmen der Ermessenbetätigung die vorstehend dargestellte rechtliche Bindung zu beachten.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Nebenbestimmung Nr. 1 zu der Genehmigung, mit der dem Kläger für die Baumfällung eine Ersatzpflanzung aufgegeben wurde, nach § 114 Satz 1 2. Alt. VwGO ermessensfehlerhaft ist, da die Beklagte von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung des § 4 Abs. 1 Satz 1 BSchS nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch), wenn sie ausführt, dass unabhängig von dem Grund für die Beseitigung des Baumes - dazu hat der Kläger unter Vorlage von Fotos vorgetragen und nachgewiesen, dass der Baumstamm morsch ist und der Baum nach dem letzten Sturm schief stand und umzufallen drohte, was auch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat - regelmäßig Nachpflanzungen durchgeführt werden müssten, und wenn sie ausführt, es komme für die Neupflanzungsauflage nicht darauf an, ob der Baum krank sei. Vielmehr ist dieser Belang in die Ermessensbetätigung und -abwägung einzustellen und angemessen zu würdigen. Der Sachverhalt ist erforderlichenfalls nach § 24 HVwVfG von Amts wegen aufzuklären. Die rechtswidrige und den Kläger in seinen Rechten verletzende Nebenbestimmung Nr. 1 zu der Genehmigung war daher auch aus diesem Grund aufzuheben.

Damit erweisen sich auch die an die dem Kläger aufgegebene Ersatzpflanzung anknüpfenden Nebenbestimmungen Nr. 2 über die Frist für die Ersatzpflanzung, Nr. 3 über die Mitteilung der Nachpflanzung und Nr. 4 über die Pflege der Ersatzpflanzung als rechtswidrig und waren aufzuheben.

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